1. GİRİŞ
Modern sosyal devlet anlayışında devlet, klasik egemenlik işlevlerinin yanı sıra toplumsal gereksinimleri karşılamak, kamu hizmetlerini kesintisiz ve etkin bir biçimde yürütmekle yükümlüdür. İdare, bu yükümlülüklerini yerine getirirken ihtiyaç duyduğu bazı mal, hizmet ve yapım işlerini doğrudan kendi imkânlarıyla üretemediği durumlarda, özel sektörün uzmanlığından, teknik ve finansal kapasitesinden yararlanmak amacıyla iş birliğine gitmektedir. İdare ile özel hukuk kişileri arasındaki bu iş birliği ve hukuki ilişki, kamu ihaleleri ve bu ihaleler neticesinde akdedilen “kamu ihale sözleşmeleri” aracılığıyla kurulmaktadır.
Türk hukukunda kamu alımları ve sözleşmeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) başta olmak üzere, ilgili uygulama yönetmelikleri ve tebliğler ile sıkı şekil şartlarına bağlanmış dinamik bir hukuk alanıdır. Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca, ihalelere teklif verebilecek istekliler gerçek veya tüzel kişiler olabileceği gibi, bunların kendi aralarında oluşturdukları “ortak girişimler” de olabilir. Ortak girişimler ise “iş ortaklığı” veya “konsorsiyum” şeklinde kurulmaktadır.
İhale konusu işin uzmanlık gerektiren farklı bölümlerini üstlenen konsorsiyumların aksine iş ortaklığı, ortakların hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmayı taahhüt ettikleri bir ortak girişim türüdür. Türk mevzuatında iş ortaklığının iç ilişkisine dair müstakil bir kanuni düzenleme bulunmadığından, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620/2. maddesinde yer alan “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici özelliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır” hükmü gereğince, iş ortaklıklarının Borçlar Hukuku anlamında birer “adi ortaklık” olduğu kabul edilmektedir. Bu kabul, Yargıtay içtihatları ve Kamu İhale Kurulu kararları ile de istikrarlı bir şekilde desteklenmektedir.
Bu çalışmada, kamu ihale sözleşmelerinde taraf olan iş ortaklıklarının Borçlar Hukuku ve Kamu İhale Hukuku kesişimindeki statüsü, tezin sistematik planı doğrultusunda teorik ve pratik boyutlarıyla tahlil edilecektir.
2. TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA ADİ ORTAKLIĞIN HUKUKİ REJİMİ
2.1. Adi Ortaklığın Tanımı ve Tarihsel Kökeni
Adi ortaklığın tarihsel kökeni, Roma Hukuku’nun rızai ve tam iki taraflı bir sözleşme olan “societas” müessesesine dayanmaktadır. Roma’nın klasik hukuk döneminde societas, iki veya daha fazla kişinin meşru bir menfaat elde etmek amacıyla mal ve emeklerini bir araya getirmeyi taahhüt ettikleri bir şahıs birliği olarak nitelendirilmekteydi.
Modern Türk hukukunda adi ortaklık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620 ila 645. maddeleri arasında düzenlenmiştir . TBK m. 620/1 uyarınca adi ortaklık; “iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, tüm şirket tiplerinin ortak unsurlarını barındırması sebebiyle doktrinde genel şirket tanımı olarak da kabul edilmektedir.
2.2. Adi Ortaklığın Beş Temel Unsuru
Bir hukuki ilişkinin adi ortaklık olarak nitelendirilebilmesi için doktrin ve kanunun aradığı beş temel unsurun bir arada bulunması zorunludur:
- Kişi Unsuru: Adi ortaklık, kişilik öğelerinin ön planda olduğu bir kişi topluluğudur. Ortaklığın kurulabilmesi için en az iki kişinin varlığı şarttır; tek kişi ortaklığı Türk hukukunda mümkün değildir . Adi ortaklığın ortakları gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiler de olabilir. Ortak sayısına ilişkin kanunda bir üst sınır öngörülmemiş olsa da elbirliği mülkiyeti ve sınırsız sorumluluk gibi yapısal özellikler fiili bir sınır yaratmaktadır.
- Sözleşme Unsuru: Adi ortaklık bir sözleşme ilişkisiyle kurulur. Bu sözleşme, tarafların karşılıklı menfaatlerinin zıt olduğu tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden (örneğin satım sözleşmesi) farklıdır. Adi ortaklıkta menfaatler zıt değil, paralel ve ortaktır; taraflar ortak bir amaç doğrultusunda borç altına girerler.
- Ortak Amaç Unsuru: Ortakların bir araya gelerek gerçekleştirmeyi hedefledikleri gayedir. Adi ortaklıkta bu amaç kural olarak kazanç elde etmek ve bunu paylaşmaktır; iktisadi gaye gütmeyen adi ortaklık kurulamaz. Ortak amaç geçici (tek bir işi icra etmek) veya sürekli olabilir.
- Sermaye Payı (Katılım Payı) Unsuru: Her ortak, ortaklık amacına ulaşabilmek için ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür (TBK m. 621/1). Sermaye olarak para, alacak, taşınır veya taşınmaz malların mülkiyeti yahut kullanma hakkı, devredilebilir fikri mülkiyet hakları, ticari itibar veya şahsi emek getirilebilir. Sermaye paylarının miktarı, aksi kararlaştırılmadıkça eşit olmak zorundadır.
- Birlikte Çaba Gösterme Unsuru (Affectio Societatis): Ortakların, ortak amacı gerçekleştirmek üzere aktif, eşit ve özenli bir şekilde iş birliği yapmalarını ifade eder. Bu unsur, adi ortaklığı ortak amaca yönelik çaba içermeyen diğer hukuki ilişkilerden (örneğin işçi, kira veya ödünç ilişkileri) ayıran en karakteristik kriterdir.
2.3. Tüzel Kişiliğin Bulunmamasının Hukuki Sonuçları
Adi ortaklığın en önemli yapısal özelliği, ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmamasıdır. Bu durumun doğurduğu temel hukuki sonuçlar şunlardır:
- Elbirliği Mülkiyeti Rejimi: Ortakların getirdikleri sermaye payları ve ortaklık faaliyeti sırasında elde edilen tüm malvarlığı değerleri üzerinde, ortakların Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 701 uyarınca elbirliğiyle mülkiyet hakkı vardır. Ortakların belirlenmiş bağımsız payları olmayıp, hakları malvarlığının tamamına yaygındır. Bu nedenle hiçbir ortak, diğer ortakların rızası veya temsil mekanizması olmaksızın ortaklık malvarlığı üzerinde tek başına tasarrufta bulunamaz.
- Zorunlu Dava Arkadaşlığı: Adi ortaklığın taraf ehliyeti bulunmadığından, ortaklık adına dava açılamayacağı gibi ortaklığa karşı da doğrudan dava yöneltileme. Hak süjesi ortakların kendisidir. Ortaklığın elbirliğiyle sahip olduğu malvarlığına ilişkin tasarruf ve edim taleplerinde, tüm ortakların birlikte dava açması veya davanın tüm ortaklara karşı yöneltilmesi zorunludur. Bu durum usul hukukunda maddi anlamda zorunlu dava arkadaşlığı yaratır. Ancak ortaklıktan kaynaklanan bir para alacağı gibi bölünebilir edimlerde, müteselsil sorumluluk gereği alacaklı, ortaklardan yalnızca birine veya birkaçına karşı dava açabilir; bu durumda ihtiyari dava arkadaşlığı mevcuttur.
2.4. Şekil Serbestisi ve İspat Rejimi
TBK m. 12 uyarınca sözleşmelerde şekil serbestisi ilkesi geçerlidir. Adi ortaklık sözleşmesi de kural olarak hiçbir şekil şartına tabi değildir; sözlü, yazılı veya zımni (örtülü irade beyanlarıyla) kurulabilir. Yargıtay da adi ortaklığın kurulması için yazılı şeklin kurucu değil, ispat şartı olduğunu kabul etmektedir.
Ancak şekil serbestisinin istisnaları mevcuttur:
- Ortaklar sözleşmede kendi iradeleriyle bir geçerlilik şekli kararlaştırmışlarsa, bu şekle uyulması zorunludur (TBK m. 17).
- Sermaye olarak tapuya kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin getirilmesi taahhüt edilmişse, TMK m. 706 gereğince sözleşmenin taşınmaza ilişkin bu maddesinin resmi şekilde yapılması geçerlilik şartıdır .
İspat hukuku bakımından ise, değeri Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 200’de belirlenen sınırın üzerindeki adi ortaklık ilişkisinin varlığı, ortaklar arasında ancak senetle (yazılı delille) ispat edilebilir; karşı tarafın açık muvafakati olmadıkça tanık dinletilemez. Ortaklar dışındaki üçüncü kişilerin ise ortaklık ilişkisini her türlü delille (tanık, keşif, bilirkişi vb.) ispat etmesi mümkündür.
3. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE TEMEL İLKELERİ
3.1. Kamu İhalesi Kavramı ve İki Aşama Teorisi
Kamu ihalesi, KİK m. 4 uyarınca, idarenin ihtiyaç duyduğu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin, istekliler arasından seçilecek biri üzerine bırakılması onayını müteakip sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan idari ve hukuki işlemler dizisidir .
Kamu ihale sözleşmelerinin tabi olduğu hukuki rejimi açıklamak üzere doktrinde çeşitli teoriler ileri sürülmüştür. Günümüz Türk idare hukukunda kabul gören baskın görüş **”iki aşama teorisi”**dir. Bu teoriye göre ihale süreci iki temel aşamadan oluşur:
- Sözleşme Öncesi Aşama (İdari Aşama): İhalenin ilanı, şartnamelerin hazırlanması, tekliflerin alınması, değerlendirilmesi ve ihale kararının onaylanmasına kadar geçen süreçtir . Bu aşamada idare kamu gücü kullanmaktadır ve yapılan işlemler idari işlem niteliğinde olduğundan kamu hukukuna (idare hukukuna) tabidir . Çıkacak uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girer .
- Sözleşme Sonrası Aşama (Özel Hukuk Aşaması): İhale kararının kesinleşmesi ve sözleşmenin imzalanmasından sonraki uygulama ve ifa sürecidir. Bu aşamada taraflar eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir (KİSK m. 4) . Dolayısıyla bu aşamada ortaya çıkan uyuşmazlıklar özel hukuka (Borçlar Hukukuna) tabi olup, görüm ve çözümü adli yargının görevindedir .
3.2. İhale Sürecine Egemen Olan Temel İlkeler
KİK m. 5 uyarınca, idareler gerçekleştirecekleri ihalelerde şu temel ilkeleri sağlamakla kanunen sorumludurlar:
- Saydamlık (Şeffaflık): İhale sürecine ilişkin bilgi ve belgelere isteklilerin kolayca erişebilmesini, işlemlerin kamuoyu denetimine açık olmasını ifade eder. İlanların yapılması, oturumların açık gerçekleştirilmesi bu ilkenin yansımasıdır.
- Rekabet: İhaleye olabildiğince çok isteklinin katılarak en uygun fiyat ve kalitenin yakalanmasını hedefler. İdarenin rekabeti engelleyici şartname hükümleri koyması yasaktır.
- Eşit Muamele: Aynı hukuki durumdaki isteklilere aynı kuralların uygulanmasını, hiçbir istekliye ayrımcılık yapılmamasını gerektirir . Bu ilkenin istisnası KİK m. 63’te yerli istekliler lehine öngörülen fiyat avantajıdır.
- Güvenilirlik: İdarenin işlemlerinde istikrarlı olması, isteklilerde hak kayıplarına yol açmayacak hukuki güven ortamını tesis etmesidir.
- Gizlilik: Tekliflerin açılma anına kadar ve yaklaşık maliyetin ihale sürecinde üçüncü kişilere açıklanmaması esasıdır .
- Kamuoyu Denetimi: Kamu kaynaklarının kullanımının bireyler ve sivil toplum tarafından takip edilebilmesidir.
- İhtiyaçların Uygun Şartlarla, Zamanında Karşılanması ve Kaynakların Verimli Kullanılması: İhalelerin temel amacı olan kamusal yararı ve bütçe verimliliğini yansıtan ilkedir.
3.3. Kamu İhale Sözleşmelerinin Kurulması ve Sona Ermesi
KİK m. 46 uyarınca, yapılan tüm ihaleler yazılı bir sözleşmeye bağlanmak zorundadır. Bu yazılılık ve sözleşme imzalanması esası geçerlilik şartıdır. Sözleşme KİSK m. 7’de sayılan zorunlu unsurları barındırmak kaydıyla idarece hazırlanır ve taraflarca imzalanır.
Sözleşmenin sona ermesi ise iki kanuni kaynaktan beslenir:
- Borçlar Kanunu Sebepleri: İfa, ibra, takas, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, kusursuz imkânsızlık ve zamanaşımı gibi genel sona erme nedenleridir.
- Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Sebepleri: Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti (KİSK m. 17-18), yüklenicinin mali acz nedeniyle taahhüdü yerine getirememesinden kaynaklanan fesih talebi (KİSK m. 19), taahhüde aykırılık nedeniyle idarenin sözleşmeyi feshetmesi (KİSK m. 20), sözleşmeden önceki yasak fiillerin sonradan tespiti (KİSK m. 21), izinsiz devir (KİSK m. 16) ve mücbir sebeplerden ötürü fesih (KİSK m. 10, 23) halleridir.
4. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNDE TARAF OLARAK ADI ORTAKLIK (İŞ ORTAKLIĞI)
4.1. İş Ortaklığının Tanımı ve Hukuki Yapısı
KİK m. 4 uyarınca ortak girişimler çatısı altında yer alan iş ortaklığı, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin kendi mali, teknik ve idari kapasitelerini birleştirerek ihale konusu işin tamamını müştereken yapmayı taahhüt ettikleri rızai bir yapıdır.
Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK) m. 2/7 uyarınca, sermaye şirketleri, kooperatifler veya iktisadi işletmelerin kendi aralarında ya da şahıs ortaklıkları ve gerçek kişilerle belirli bir işi birlikte üstlenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan, vergi mükellefiyeti tesis edilmesini talep edenler “iş ortaklığı” olarak tanımlanmıştır.
İş ortaklığının Borçlar Hukuku bakımından temel niteliği, tüzel kişiliği olmayan bir adi ortaklık olmasıdır. Nitekim KİK m. 4’ün gerekçesinde açıkça “iş ortaklıkları kazancı paylaşmak amacıyla kurulan adi ortaklıklardır” ifadesine yer verilmiştir [398, 400]. Bu nedenle, iş ortaklığı sözleşmelerinin kurulması, ifası ve tasfiyesinde öncelikle ortakların iradeleri ve ihale şartnamesi, boşluk bulunan hallerde ise TBK m. 620 vd. yer alan adi ortaklık hükümleri uygulanacaktır.
4.2. Pilot Ortak ve Temsil Mekanizması
İş ortaklıklarında idarenin muhatap alacağı, ortaklığın yönetimini ve dışa karşı temsilini üstlenen bir “pilot ortak” belirlenmesi zorunludur. KİK m. 14 uyarınca, ihale aşamasında ortak girişimlerden kendi aralarında bir iş ortaklığı kurduklarına dair iş ortaklığı beyannamesi istenir ve bu beyannamede pilot ortak açıkça belirtilir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 32/4 gereğince, ortaklıkta en çok hisseye (en büyük ortağa) sahip olan ortağın pilot ortak olarak belirlenmesi zorunludur. Ortakların hisse oranlarının eşit olması durumunda ise pilot ortak ortakların kararıyla serbestçe belirlenir.
Pilot ortağın yetkileri ve temsil fonksiyonu şu şekildedir:
- Pilot ortak, iş ortaklığını her konuda idareye karşı temsile tam yetkilidir.
- İdare tarafından iş ortaklığına yapılacak her türlü bildirim ve tebligat doğrudan pilot ortağa yapılır ve bu tebligat tüm ortaklara yapılmış sayılır.
- Kamu ihale kuruluna yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının pilot ortak, temsil yetkisi verilmiş özel ortak veya ortakların tamamı tarafından yapılması geçerlilik şartıdır.
- İş ortaklığında pilot ortağın dışındaki ortaklar “özel ortak” olarak adlandırılmaktadır.
4.3. Sorumluluk Rejimi: Müşterek ve Müteselsil Sorumluluk
Kamu ihale sözleşmelerinde iş ortaklığını oluşturan ortaklar açısından en ağır yükümlülük, idareye karşı öngörülen sorumluluk rejimidir [408, 435]. KİK m. 14 ve ihale uygulama yönetmelikleri uyarınca, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler, taahhüdün yerine getirilmesinde idareye karşı müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.
Müşterek ve müteselsil sorumluluk rejiminin hukuki sonuçları şunlardır:
- Borcun Tamamından Sorumluluk: Ortaklar kendi aralarında bir iş bölümü yapmış olsalar dahi (örneğin kaba inşaatı A ortağının, ince işleri B ortağının yapması), bu iç bölümlenme idareyi bağlamaz. İdare, sözleşmeden doğan edimlerin ifasını veya gecikme cezası, zarar tazmini gibi alacaklarının tamamını ortakların her birinden kısmen veya tamamen talep edebilir.
- Taksim Def’inin İleri Sürülememesi: Müteselsil borçlu konumundaki hiçbir ortak, borcun kendi hissesi oranında bölünmesini (beneficium divisionis) veya önce diğer ortaklara ya da pilot ortağa başvurulmasını idareden talep edemez.
- İç İlişkide Rücu Hakkı: İdareye karşı müteselsil sorumluluk gereği kendi payından fazla ödemede bulunan veya edimi ifa eden ortak, sözleşmedeki kâr/zarar paylaşım oranlarına göre diğer ortaklara rücu edebilir (TBK m. 167). Rücu ilişkisinde ortaklar arasında müteselsil sorumluluk bulunmaz; rücu talebi her ortağa kendi hissesi oranında yöneltilir.
4.4. Ortakların Ölümü, İflası ve Ortaklığın Dağılması Halinde Sözleşmenin Akıbeti
KİSK m. 18, iş ortaklığı niteliğindeki yüklenicilerde ortaklardan birinin elenmesi veya ehliyetini kaybetmesi durumunda sözleşmenin devamlılığını korumak adına özel bir düzenleme getirmiştir:
- Özel Ortakların Durumu: Pilot ortak dışındaki özel ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya dağılması (tüzel kişiliğin sona ermesi) durumunda sözleşme feshedilmez; sözleşme diğer ortaklar tarafından yürütülerek iş tamamlanır.
- Pilot Ortağın İflası, Hastalığı veya Dağılması: Pilot ortağın iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya dağılması halinde sözleşme idarece feshedilir; kesin teminat gelir kaydedilir.
- Pilot Ortağın Ölümü: Pilot ortağın ölümü durumunda sözleşme kural olarak feshedilir ve o ana kadar yapılan işler tasfiye edilerek teminat iade edilir. Ancak ölüm tarihinden itibaren otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde, pilot ortağın sorumluluklarının diğer ortaklarca üstlenilmesi şartıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
5. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Kamu ihale sözleşmelerinde taraf olan iş ortaklıkları, Borçlar Hukuku ve Kamu İhale Hukuku prensiplerinin dinamik bir şekilde bir araya geldiği kendine özgü yapılardır. İş ortaklığı sözleşmeleri, bünyesinde iki taraflı borç ilişkilerini barındırmakla birlikte esasen ortak bir amaca yönelik güç birliğini hedeflediğinden Borçlar Kanunu anlamında “adi ortaklık” niteliği taşımaktadır.
Tüzel kişiliği bulunmayan bu ortaklık yapısının kamu alımlarındaki varlığı, idareye teknik ve mali açıdan yüksek kapasiteli konsorsiyum ve iş ortaklıklarıyla çalışma imkânı sunarken; istekliler açısından da riskin paylaşılması ve büyük ölçekli projelere katılım kolaylığı sağlamaktadır.
Bununla birlikte, kamu ihalesi mevzuatının emredici şekil şartları ve “iki aşama teorisi” gereğince idarenin sözleşme öncesindeki tek yanlı üstün yetkileri, Borçlar Hukuku’nun sözleşme özgürlüğü ve şekil serbestisi ilkeleriyle zaman zaman çelişebilmektedir. İş ortaklarında pilot ortağın tek temsilci olarak atanması, idari işlemlerin yürütülmesini kolaylaştırsa da ortakların idareye karşı üstlendikleri müşterek ve müteselsil sorumluluk, her bir ortağı işin tamamından sorumlu kılarak ağır bir hukuki yük altına sokmaktadır.
Sonuç olarak, kamu ihale sözleşmelerinde iş ortaklıklarının taraf olduğu durumlarda, idareyle olan dış ilişkide Kamu İhale Mevzuatı kuralları öncelikli olarak uygulanırken; ortakların kendi aralarındaki iç ilişkide, sözleşmede hüküm bulunmayan tüm hallerde Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığa ilişkin tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümleri uyuşmazlıkların çözümünde anahtar rol oynamaya devam edecektir
